为了权力而斗争-第2部分
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原始时代，因为有记载的历史关于法的成立所传递给我们的信息已经十分充足，历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都伴随剧烈的阵痛。
事实若诚如前文所述，我们要对此感喟不已。无劳苦则国民无从获得法。国民必须为法而角逐、斗争、流血。这一事实把国民与法内在地紧密联结，这与分娩时以生命为赌注的这一事实把母与子内在地结为一体完全一致。不费劳苦而得到法，犹如白领回来的雏子。鹳带回来的雏子，有时也可能被狐狸、秃鹰领走。但是孩子的生身之母决不许孩子被他人夺走。国民浴血奋斗获得的法和制度亦莫不如此。
在此可确切地得出如下主张，某一国民拥护并主张自国法的激情强度取决于为获得法所付出的劳苦和努力的量。联结国民和法之间确确实实的纽带，不是习惯而是牺牲，并且神对祈求祝福的国民，不施于他们之所需，不是减轻他们为获得法所倾注的劳苦，反而变本加厉。在这个意义上我敢说，为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。
第二章 斗争是法的生命
让我们把视线投向为主观的或具体的权利而斗争中。这一斗争由权利被侵害、被抑制而引发。无论个人的权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的他人的利益相对抗——显而易见，这一斗争下自私法，上至公法和国际法，在法的全部领域周而复始。被侵害的权利在国际法上以战争的形式加以主张，对国家权力的恣意行为和违宪，国民采取暴动、骚乱、革命的形式加以抵抗。通过所谓私刑法、中世纪的自力救济权、私斗法及其在现代的遗留——决斗的形式，私权不稳定地行使。采取正当防卫形式进行自我防护，最终依靠民事诉讼形式合法地主张权利。所有这一切尽管斗争标的物的保障、斗争形式和层次各种各样，但只不过同样是为权利而斗争的不同形式和场面而已。我之所以从这些形式之中特别地抽出最平凡的，即采取诉讼形式为私权而进行的合法斗争加以阐述，并不是因为这对于作为法律工作者的我为近在眼前之事，而是因为在这一斗争中，事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫无例外地误解，而在其他一切场合下，事物的真相明明白白。在这些情形之下问题在于作为最高赌注的财产，对此再悟性愚钝的人都晓得，不会有人提出如此愚蠢的问题：为何要斗争，为何要互不相让？但是私法上采取民事诉讼形式的斗争则迥然有别，即作为其斗争对象的利益相对而言微不足取，它通常表现为所有权归属问题，与这个问题纠缠不开的卑俗印象，令看到这一问题的人们觉得这是彻头彻尾、枯燥无味的利害计较和处世观领域问题。并且这一斗争采取的形式，这种形式所具有的机械的性格，人格自由将一切有力的自我主张拒之门外，这些因素丝毫无助于缓和这种不利印象。当然在这种斗争中，人格与人格直接交锋，于是斗争的真义昭彰于天下的时代来临了。在用剑来解决围绕所有权归属而产生的争端时代，在中世纪骑士向对方递交决斗状的时代，斗争所寻求的并不单单是防备物的价值、金钱的损失，而是以权利和名誉为赌注通过物去主张人格本身，这一点就连局外人都切身的感受到了。
但是，时至今日即使在形式上有所不同，要在实质上得出与当时相同的解释，完全没必要把往昔已消失的状态唤回到今日来。纵览今日生活各种现象，仅凭心理的自我观察就十分奏效了。当权利被侵害时，不管什么样的权利人都不得不直面如下问题，即必须斗争，抑或为逃避斗争而对权利见死不救？谁都不能够逃避这一决断。无论结果如何，这一决断毫无例外的伴随着牺牲。一种情形的权利成为和平的牺牲，另一种情况是和平成为权利的牺牲。如果寻根问底，结论可能是，从该事件和人的具体情况来判断，哪个牺牲更易容忍而已。有钱人为了和平将抛弃对他们并不那样重要的争议标的额，而穷人因为对他们来看，同样的金额更重要，因而舍弃和平。因此，为权利而斗争的问题，成了纯粹的计算问题。进行决断时，就必须衡量其利益和损失。
然而，谁都清楚，实际上这种决断并不那么简单。日常经验告诉我们，有的诉讼争议标的物的价值与估计到的辛苦、不安和费用不符。没有人肯为落入水中的一个塔勒银币而投入两个塔勒银币——对他而言，为此事应该出多少费用是纯粹的计算问题。既然如此，那么他为什么在诉诸公堂之际不去尝试相同的计算问题呢！他计算诉讼的得失，没有人期待此费用应由对方负担。法律工作者清楚，即使确实预见到为胜诉必须支付高额代价，当事人也常常不愿回避诉讼。律师向当事人说明其官司胜诉无望，劝他打消诉讼念头时，经常得到这样的回答，即我自己已下定决心打这场官司，费用多少在所不惜。
从不同利害打算的角度来看，对这一实在不可思议的行为如何说明才好呢？对此一般的答案众人皆晓，即诉讼癖，自以为是令人头疼的人，纠纷好事者，即使实际上要支付高额代价（恐怕比对方高）还要向对方倾泄愤懑的冲动。在此我们将视线从私人间的纠纷转向两国国民间的纷争，假设一国国民从另一国国民不法夺取一平方英里荒废的无价值土地，被夺取土地的国民应诉诸战争吗？让我们以上面的诉讼癖论者判断数英尺田地被他人耕种，或自己的农地被人投了石头的农民案子的观点考察这一问题吧。一平方英里的荒地与战争——涂炭生灵，焚毁城郭，枯竭国力，终至国度岌岌可危的战争相比，具有怎样的意义呢？为获如此战果而付出如此牺牲之举，可谓愚蠢之至。
只要以相同尺度衡量农民和国民，其判断无外乎前文所述。但是没有人认为对农民适合的作法也适合于国民。众人皆知对这样的权利侵害而沉默无语的国民等于在自己的死刑判决书上画押。被邻国夺取一平方英里土地而等闲视之的国民，不久其残存的土地也将被夺去，最后失去自己一切土地，直至国将不国。如此命运对如此的国民再合适不过了。
如果说，国民对一平方英里的土地不问其价值如何必须保卫的话，而农民岂能不为一片土地而斗争呢？对于我们下面这句话，只有农民应该容忍吗？曰“对丘比特神容许之事，对牛则不被容许（quodlicet Jovi，non liccet bovi）”。正象国民不是为一平方英里的土地，而是为其名誉和独立而斗争一样，原告为保卫其权利免遭卑劣的蔑视而进行诉讼的目的，并不在于微不足取的标的物，而是为了主张人格本身及其法感情这一理想目的，与这一目的相比，诉讼带来的一切牺牲和劳神对权利人而言，通通无足挂齿——目的补偿了手段。被害人为提起诉讼而奔走呼号，不是为金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。对他而言，所要求的并非单单是返还标的物——此时常常为确认诉讼动机而把标的物事先捐给济贫院——为的是主张自己正当的权利。心灵之声告诫他自己，决不后退，重要的不是区区标的，而是他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊——即诉讼对他而言，从单纯的利益问题变化为主张人格抑或放弃人格这一问题。
然而，经验表明，在其他方面难分高下的许多人常常虽处于相同的状态，但却做出完全相反的决断——对他们而言，与其艰难地主张权利，倒不如以和平为贵，对此如何评价呢？在此能否就反驳道“某些人好争斗而另一些好和平”，从法的立场上，两者均被肯定，因为法将主张权利抑或放弃权利的选择权委诸权利人。对司空见惯的这种见解，我认为与法的核心相抵触，且必须加以剔除，这种想法泛滥之处，法将成为一纸空文。因为法需要为自身生存而与不法行为进行顽强抵抗，而上述见解正相反，宣传对不法行为的胆小鬼式的逃避。对此我提出如下命题与之针锋相对，即对向人格挑战的不法卑劣的行为，换言之，对其行为实施方式带有无视权利、侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务，它是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。
第三章 为权利而斗争是对自己的义务
为权利而斗争是权利人对自己的义务。主张自己的生存是一切生物的最高法则。
它在任何生物都以自我保护的本能形式表现出来。但对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于家畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利（今日不可能，但曾经可能过）是精神上的自杀。另外，所谓法不过为各种制度的总和。其中的各个部分又各自包含着独自的肉体的或精神的生存条件。因此，在这一点上所有权与婚姻，契约与名誉同理。正如放弃其中的任何一个，不可能放弃全部法一样，在法律上是办不到的。当然毫无疑问，这其中条件之一被他人侵害，是可能的。因此，抵抗这一侵害便成为权利主体的义务。之所以如此，因为这些生存条件仅凭法的抽象的保证是不充分的，需要权利主体的具体主张。主张权利的契机既然是蓄意侵害生存条件的恣意行为，具体地主张权利更为必要。
但是，并不是所有的不法行为都是这种恣意行为，即对法理念的反抗。例如自认为自己是所有权人而占有我物的占有人，对我的人格非但不否认所有权理念，而且为自己而援用之。我们双方之间争执的焦点仅在于谁为所有权人。但是盗窃和强盗则毕竟属于所有权界限之外，他们通过否认我的所有权，同时否认所有权理念本身，进而否认我人格的根本生存条件。如果他们的行为受到普遍承认的话，则所有权无论在理念上还是在实际上都将被否认。因此他们的行为并不止于侵害我的物，也是对我人格的侵害。如果说主张我的人格是我的义务的话，其义务也延伸到对人格存在所不可或缺条件的主张——即被侵害人通过保护其所有权而保护自身的人格。恰如强盗对被害人做出是选择生命还是金钱的威逼时，只有当主张所有权的义务与维持生命这一更高层次义务相冲突，才使放弃所有权成为合理的，但是除此情形以外，对以蔑视自己人格践踏权利的行为，用尽一切可能的手段加以回击是每个人对自己的义务。因而，对此故息迁就就等于承认自己人生的一段时期是在无权利状态中度过的。对此不许任何人帮助。所有权人对已物的善意占有者的立场则与此截然不同。此时他该做些什么，不是他的法感情，他的节操，他的人格问题而是纯粹的利益问题。在此对他而言没有超过己物价值的危险。因此，此时利益、保证和可能的结局相互比较衡量，最后决定是提起诉讼还是慎重地进行和解，这完全正当。和解是双方进行的此种几率计算的一致点。另外，在我于此假定的前提下，这不单是能够容许的纠纷解决方法，毋宁说是更正确解决的方法，即使如此和解常常是难以成立的，并且，双方当事人与律师在法庭的交谈中，从一开始就拒绝一切和解交涉的，并不少见。这不仅因为随着诉讼的进行，纠纷的双方当事人都确信自己的胜利，还由于确信对方有故意不法动机、恶意。因此即使问题在诉讼程序上采取客观的不法的形态进行（所有物返还请求权rel vindicatio），在心理上对当事人仍然与上述情形相同，即采取恶意的权利侵害的形态。不仅如此，从当事人的观点看，为排除对自己权利的侵害而表现的顽固程度与对待盗窃时持有完全相同的动机，在道德上也被认为是正当的。在此以诉讼费用及其他结果和诉讼发展之令人不安为由威胁当事人去停止诉讼，是心理上的错误。因为问题在于对当事人而言，并非利益问题，而是被伤害了法感情问题。能够左右当事人的唯一一点是对相对人的恶意推定。因此，如果这一推定被巧妙地击破，原来的抵抗心情也破碎了，使当事人从利益角度看事情，和解便易于成立。当事人的成见是如何顽固地抵抗这一切尝试，从事实务的法律工作者对此了如指掌。我相信，这种心理�
