专利法详解-第12部分

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争议也就自然解决了。表示销售意愿的行为属于许诺销售行为的范围，因此“销售”一词就应当仅仅涵盖实际的交易行为。
“使用专利产品”是指使用具有权利要求所述技术特征的产品。一种产品可以有一种或者多种用途，不论是利用它的哪一种用途，也不论是反复连续使用还是只用了一次，只要是为了生产经营目的而使用，都应当获得专利权人的许可。当然，如果某项专利的保护对象是某种产品的新用途，则只要没有将该产品用于专利的权利要求所要求保护的新用途，就不必获得专利权人的许可。
与专利法对专利产品的制造和进口行为提供的“绝对保护”相比，专利法对专利产品的销售和使用行为所提供的是“相对保护”。所谓相对保护，是指除制造者、进口者之外的其他人未经专利权人许可而进行销售或使用专利产品的行为时，若要其承担侵权的全部民事责任，必须满足如下两个条件：
第一，销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造售出的。第二次修改后的专利法第六十三条第一款（一）规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。这就是上面说过的权利用尽原则。
第二，销售者或使用者必须是故意侵权。专利法第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这就是说，仅仅确认销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造并售出的，仍不足以要求销售者或者使用者承担赔偿损失的侵权责任。与专利产品的制造、进口行为不同，此时不能认为只要国家知识产权局公告了授予的专利权，一个单位或者个人在销售或使用一件产品之前就负有调查该产品是否未经专利权人许可而制造并售出的产品的责任。通常，由不知道到知道的转化是由专利权人发出通知或警告来实现的，在收到上述通知或警告后仍然继续销售或使用专利产品的，就构成了故意进行的行为。
专利法第六十三条第二款的规定也给出了共同侵权的情况。在授予专利权之后，当制造、销售和使用行为分别由不同的个人或单位进行，而且均未得到专利权人的许可时，三者都要承担侵犯专利权的责任。所不同的是，制造者的侵权责任从制造之日起计算，而销售者和使用者的一部分侵权责任（赔偿损失）从得知之日起计算。应当注意的是，上述三种行为都是“直接侵犯专利权”的行为，不要因为有构成要件上的差别。就将它们与间接侵权混淆起来。
2。　实施方法专利的行为
方法专利指方法发明专利。根据本条的规定，构成实施方法专利的行为包括：为生产经营目的而使用该方法；为生产经营目的而许诺销售依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而销售依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而使用依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而进口依照该方法直接获得的产品。
然而，应当注意的是，并非对所有的方法专利都能够进行上述各种类型的实施行为。方法发明至少可以分三种类型。第一类是制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使之在结构、　形状、或者物理化学特征上产生变化。第二类是作业方法，这种方法不以改变所涉及的物品的结构、特征或功能为目的，而是寻求产生某种技术上的效果，例如测量、检验、采掘、排列、运输、分析等等。此外，诸如发电、供电、供热、制冷、通风、照明、辐射、通讯、广播、计算等等用于实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法也属于这一类方法的范畴。第三类是使用方法，亦即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，目的是产生某种技术效果或者社会效果，而不是改变被使用的产品本身。其中，只有对第一类方法才能够享受1992年第一次修改专利法时增加的“延伸保护”，也就是将方法专利权的保护延伸到依照该方法所直接获得的产品，因为只有这类方法才能产生专利法意义下的产品。对于第二、三种方法来说，实施专利的行为仅仅是“使用该方法”。
与产品专利的实施行为相同，构成方法专利的实施行为也必须是为生产经营目的。如果为非生产经营目的而进行使用、进口行为，则不构成实施方法专利的行为。
（1）使用专利方法
专利方法是指具有方法专利的权利要求所述技术特征的方法。使用专利方法是指将具有该专利权利要求所述特征的方法在实践中加以使用。
（2）使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品
根据1984年制定的专利法，对方法专利权的保护仅仅涉及使用专利方法的行为。按照这样的规定，与产品专利权所获得的保护相比，对方法专利权的保护较弱，因为要证明使用某种方法远比证明制造、销售、使用某种产品更为困难。鉴于大多数国家的专利法都规定对制造方法专利权的保护延及到依照专利方法直接获得的产品，因此在1992年第一次修改专利法时，在本条中增加规定了对方法专利的延伸保护。
为制造方法专利权提供延伸保护，首先要解决的一个问题是如何理解“直接”一词的含义。各国对“直接”的解释并不一致。一种观点认为，直接获得的产品是指依照专利方法最初获得的原始产品，即应用该方法的第一步到最后一步所得到的产品，对得到的该产品进一步加工、使之发生变化而获得的产品就不是直接得到的产品。例如，某专利方法是制造一种耐磨性很好、主要用于制造轮胎的橡胶的方法，用该方法生产的橡胶当然属于依照该方法所直接获得的产品，但用该橡胶制造的轮胎就不属于依照该方法直接获得的产品。另外一种观点则认为，直接获得的产品不仅包括上述原始产品，而且还包括对这种原始产品进一步加工后所得到的、与专利方法的使用之间有紧密联系的产品。例如前述轮胎。
我们认为，照专利方法直接获得的产品应当仅仅包括实施方法专利所获得的原始产品，不易延及到后续产品。　仍以上述橡胶为例，假设其权利要求写明的保护客体是一种制造所述橡胶的工艺方法，同时假设在未经专利权人许可的情况下，甲使用相同方法制造橡胶；乙将甲制造的橡胶销售给丙；　丙采用乙售出的橡胶制造轮胎；丁用丙生产的轮胎制造汽车轮子。其中，甲未经许可而使用了甲的专利方法，无疑构成了侵犯甲的专利权的行为；乙和丙未经甲许可而销售、使用该专利方法所直接获得的产品，也构成了侵犯该专利权的行为；最后，丁的行为是否也构成侵犯该专利权的行为？丁采用的原料是轮胎，所进行的行为是制造汽车轮子，与专利方法之间的关系已经相当“遥远”了。如果认定丁的行为也构成了侵权行为，则对该专利方法的延伸保护就可以没有限制的一路延伸开去，甚至扩大到采用该种轮子来制造汽车的行为。这样的结论显然是不合理的，会对后续产品的自由流通带来过多的妨碍，是不适当地扩展了专利权的效力，从而损害了公众的利益。
有一点需要说明，依照专利方法直接获得的产品不仅包括符合授予专利权的条件的新产品，而且包括已知产品以及依专利法规定不属于能够授予专利权范围之内的产品。例如，按照本法第二十五条的规定，对动植物品种不授予专利权，但动植物品种的培育方法可以被授予专利权，因此，动植物品种的培育方法获得专利以后，该专利的效力就延及该品种。
如果一种制造方法所直接获得的产品是新产品，该产品符合授予专利权的条件，最好对该产品直接申请产品专利，或者在申请方法专利的同时申请产品专利，不宜仅仅依靠方法专利来保护该产品，因为对方法专利的延伸保护只限于用该种专利方法所获得的产品。如果某人未经许可而制造同样的产品，但是采用的是不同的制造方法，就不构成对方法专利的侵权。产品专利则不然，它所提供的保护是绝对保护，只要产品相同，无论用任何方法制造都属于专利权的效力范围，都应当获得专利权人的许可。
制造方法专利权不仅具有禁止他人未经权利人许可使用该专利方法的效力，而且具有禁止他人未经专利权人许可使用、许诺销售、销售和进口依照专利方法直接获得的产品的效力。对这些行为的含义不再赘述。
3。　发明和实用新型专利权的效力的例外
本条第一款中还有“除本法另有规定的以外”的措词。这就是说，在专利法有明文规定的情况下，他人也可以不经专利权人许可而实施专利或者实用新型专利。这些例外情况包括：
（1）　专利法第十四条规定的对有关主体的发明专利的推广应用；
（2）　专利法第六章规定的对发明专利或者实用新型专利的实施强制许可；
（3）　专利法第六十三条规定的不视为侵犯专利权的几种情况。
专利法第二次修改时，将本条第一款中原有的“除法律另有规定的以外”改为“除本法另有规定的以外”。这一修改虽然只是一字之差，但却有实质性变化。按照原来的规定，除专利法以外，其他法律对发明和实用新型专利权的效力还可以作出例外规定，即可以限制专利权的效力；而根据修改后的规定，只有专利法才可以限制专利权的效力，其他法律不得对专利权的效力进行限制。
三、外观设计专利权的效力
根据本条第二款的规定，任何单位或者个人未经外观设计专利权人的许可，都不得实施其专利。实施外观设计专利的行为包括：为生产经营目的而制造外观设计专利产品；为生产经营目的而销售外观设计专利产品；为生产经营目的而进口外观设计专利产品。要理解外观设计专利权的效力，首先应当清楚“外观设计专利产品”的含义。
所谓外观设计专利产品，是指某种产品的外观设计与获得专利的外观设计相同或者相似，而且该产品与外观设计专利在被授权时指定使用该外观设计的产品类别相同或者相类似。因此，判断某种产品是否属于外观设计专利产品，不仅要看该产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或者相似，而且要看该产品与获得专利的外观设计在授权时指定的产品的类别是否相同或者相类似。也就是说，以下情况属于外观设计专利产品：
（1）　产品与获得专利的外观设计的指定产品相同，其外观设计与获得专利的外观设计相同；
（2）　产品与获得专利的外观设计的指定产品相同，其外观设计与获得专利的外观设计近似；
（3）　产品与获得专利的外观设计的指定产品类似，其外观设计与获得专利的外观设计相同；
（4）　产品与获得专利的外观设计的指定产品类似，其外观设计与获得专利的外观设计近似。
因此，如果某种产品使用了获得专利的外观设计，但该产品与该外观设计专利在被授权时指定的产品不同而且不相类似，该产品就不属于外观设计专利产品。同样，如果某种产品与外观设计专利指定的产品相同或者相类似，但该产品的外观设计与获得专利的外观设计不同而且不近似，该产品也不属于外观设计专利产品。确定使用外观设计的产品的类别，其主要依据是国家知识产权局公布的外观设计产品分类表，但又不限于该分类表。即使某两种产品根据该分类表不属于同一小类，但如果一般消费者认为两种产品类似，就属于类似产品。
本条第二款中的“为生产经营目的”、　“制造”、“销售”、“进口”等词汇的含义与第一款相同，在此不予赘述。
与发明专利权和实用新型专利权相比，外观设计专利权的效力不包括“使用”、“许诺销售”外观设计专利产品的独占权。这是因为，赋予外观设计专利的主要目的在于阻止他人未经许可在制造有关产品是复制受专利保护的外观设计，为达到这个目的，阻止他人未经许可而制造或者销售外观设计专利产品就足够了，没有必要限制他人为生产经营目的使用外观设计专利产品。至于许诺销售，TRIPS协议没有要求其成员赋予外观设计权利人禁止他人进行　　“许诺销售”行为的权利，我国没有必要超出TRIPS协议的规定，赋予外观设计专利权人这种权利。
在第二次修改专利法时，删除了原第二款中“除法律另有规定的以外”的规定。按照原第二款的规定，专利法和其他法律可以对外观设计专利权的效力作出例外规定