专利法详解-第9部分
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转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
本条是关于专利申请权和专利权的转让问题的规定。
一、专利申请权的含义
本条所称“专利申请权” ，不同于本法第六条所称的“申请专利的权利”。本条所称“专利申请权”是指申请人在向专利局提出申请以后，对该“专利申请”享有的权利，即对该专利申请的所有权。对这种权利的转让，应当履行本条第二款和第三款规定的手续。本法第六条所称“申请专利的权利”，是指在发明创造作出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。这种权利的转让与国家知识产权局的程序没有任何关联，因此无需履行本条第二款和第三款规定的手续。
二、专利申请权和专利权可以转让
有些国家的专利法明文规定，专利申请权和专利权都是财产权。其他国家的专利法虽无明文规定，实际上也是如此看待的。既然专利申请权和专利权属于财产权，因此就和普通财产权一样，是可以转移的。
专利申请权和专利权的转移是指权利主体的变更。这种主体的变更既可以因为法律事件的发生而依照法律规定直接发生。例如，在自然人死亡，法人或非法人组织分立、合并等情况下，专利申请权和专利权依继承法转移于继承人，或者依照有关法律转移于有权继受其权利的单位或者组织。在这种情况下，继承人和继受人应当向国家知识产权局说明理由，附具有关证件，请求进行变更权利主体的登记。
专利申请权和专利权主体的变更还可因权利主体的法律行为而发生，例如转让、赠与等。转让是所有权人行使其处分权的基本方式。专利权作为一种财产权，权利人理应享有转让的权利。所以，本条第一款明确赋予了专利申请人和专利权人转让专利申请权和专利权的权利。
原专利法第十条第二款规定，全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。显然，这一规定带有计划经济体制的色彩，不符合《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》精神。按照建立社会主义市场经济体制的要求和转变政府职能的原则，转让专利申请权和专利权属于企业自主的经营行为，政府主管部门不必也不宜干预。因此，专利法第二次修改时删除了此款规定。
三、向外国人转让专利申请权或者专利权
本条第二款（以及本法第十九条、第二十条）所称中国单位，是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位，不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括依照我国法律成立的中外合资企业、中外合作经营企业以及外商独资企业。本条第二款所称外国人应当从冠以上理解，是指所有不具有中国国籍的组织和个人，包括狭义的外国人、无国籍人、外国企业和其他外国组织。
专利申请权和专利权作为民事权利，根据意思自治的原则，其转让原则上不受限制，只要当事人达成协议即可。但是，根据本条第二款的规定，如果专利申请权和专利权的转让人是中国单位或者个人，而受让人是外国人，就必须经国务院有关主管部门批准。这是因为专利申请权和专利权涉及技术，某些技术对国家的经济和科技利益有重大影响，如果将这样的技术转让给外国人，使之获得专利独占权，有可能对我国的科技和经济利益带来不利影响。基于这样的考虑，本条第二款作出了上述规定。
中国单位和个人向外国人转让专利申请权和专利权，应当由国务院哪个主管部门批准？对此本条没有作出规定。随着我国市场经济体制的发展和国务院机构改革的深入进行，原来的各工业系统的概念已经逐步淡化，因此这一问题变得突出了。为了方便有关当事人，提高行政管理效率，第二次修改的专利法实施细则第十四条新增加的一条，规定：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准、国务院科学技术主管部门批准。
四、专利申请权和专利权的转让合同
根据合同法第十条的规定，订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是，根据本条第三款的规定，专利申请权和专利权的转让合同应当采用书面形式。合同法和专利法的规定不一致，在实践中到底应当以哪部法律为依据？
合同法第三百五十五条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”。合同法这一规定是根据特别法优于普通法的原则作出的排除条款，明确了有关专利的合同的法律适用问题。所以，专利申请权和专利权的转让合同应当依照专利法的规定采用书面形式。
专利法规定专利申请权和专利权转让合同应当采用书面形式，是因为专利申请权和专利权是一种无形财产权，作为其客体的发明创造是无形的，专利申请人和专利权人无法像对有形财产那样对发明创造进行占有和转移占有，专利申请权和专利权的归属只能以国家知识产权局的登记簿为准。如果口头转让合同有效，则任何人都可以自称是受让人而要求国家知识产权局对登记簿记载的专利申请人和专利权人进行变更，这必然带来混乱，损害专利申请人和专利权人的合法权利。因此，本条第三款规定，转让专利申请权和专利权的，当事人应当订立书面合同。当然，根据合同法第十一条的规定，书面形式包括合同书、信件和数据电文等形式。
五、专利申请权或者专利权转让的登记
专利申请是申请人提交给国家知识产权局专利局的具有一定法律效力的文件，转让专利申请权必然涉及变更国家知识产权局的登记簿所记载的申请人。这一转让在国家知识产权局登记与否，直接关系到专利申请的审批程序，从而关系到申请人和公众的利益。专利权是国家主管部门经过审查而授予的权利，其存在与否、期限长短、权利人是谁等法律状态是由国家知识产权局负责监控，其转让不仅涉及当事人双方的利益，也涉及公众的利益和国家知识产权局的审批程序。参照物权法中物权变动的公示原则，专利权作为一种类似于物权的财产权，其变动也应当进行公示。由于专利权是一种无形财产，无法像有形财产那样被占有和交付，因此专利权的变更只能像不动产的变更那样采用登记的公示方法，而不能像动产物权的变更那样采用交付的公示方法。基于上述考虑，本条第三款规定，转让专利申请权和专利权应当向国家知识产权局登记。考虑到查阅国家知识产权局的登记簿并不是所有公众容易作到的，为了便于公众了解专利申请权和专利权的变更状况，本条第三款又规定由国家知识产权局对专利申请权和专利权的转让进行公告。应当注意，国家知识产权局予以登记和公告的事项是专利申请权或者专利权的转让这一民事法律行为，而不是专利申请权和专利权转让合同。
六、专利申请权或者专利权转让的生效
如前所述，专利申请权和专利权作为类似于物权的财产权，其转让应当采取登记的方式予以公示，以产生对抗公众的效力，同时也便于国家知识产权局与新的权利人进行联系。应当注意，登记只是转让行为的生效要件，而不是转让合同的生效要件。如果当事人依法订立转让合同之后、登记之前，专利申请人或者专利权人与第三人就同一专利申请权或者专利权又订立转让合同，而且第三人将其转让合同进行了登记，则尽管后一转让合同成立在后，依然能够产生转让的效力；前一转让合同尽管成立在先，但不产生转让的效力。因此，在这种情况下，应当由所述第三人作为受让人行使有关权利，前一合同的当事人无权作为受让人。但是，根据合同法的原则，转让合同自合同成立之日起生效，所以该当事人与专利申请人或者专利权人订立的转让合同仍然有效，该当事人可以依法要求专利申请人或者专利权人承担违约责任。
在专利法第二次修改之前，本条原第四款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”按照这一规定，专利申请权和专利权的转让经原专利局登记和公告后生效，登记和公告是转让行为生效的两个要件。这一规定在实践中产生了如下问题：
第一，这一规定影响了当事人权利的正常行使。由于对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，因此在对实用新型和外观设计专利申请授权以前，国家知识产权局不予公布。如果实用新型和外观设计的申请人在授予专利权以前将其专利申请转让给他人，则国家知识产权局不能对这一转让行为进行公告。这样，按照原规定，该转让行为尚未生效，受让人无法作为申请人继续办理申请事宜，只好等到该实用新型或者外观设计被授予专利权后作为专利权进行转让。此外，对于专利权的转让，从当事人订立转让合同到国家知识产权局予以公告往往需要较长时间，在尚未公告之前，受染人就无法行使作为专利权人的权利。事实上，登记和公告都是权利转让的公示方法，在进行登记之后又予以公告，是一种重复的公示，对专利申请权和专利权的转让产生了妨碍作用。
第二，这一规定往往引起误解。许多人认为，原规定表明，专利申请权和专利权的转让合同需要经过登记和公告才能生效，未经登记和公告的合同尚未生效。如果专利申请人或者专利权人将同一专利申请或者专利权转让两次以上，其中必然有一项转让合同没有登记。由于没有登记的转让合同未生效，所以即使“受让人”因为与专利申请人或者专利权人订立转让合同而受到损失，也无权要求专利申请人或者专利权人赔偿。还有人认为，原规定涉嫌行政机关干涉当事人之间民事合同的生效，与民法及合同法规定的“合同自由”原则相冲突。事实上，登记和公告并不是专利申请权和专利权转让合同生效的要件，而仅仅是转让行为生效的要件。转让合同作为一种合同，按照合同法的规定，自合同成立之日起生效。登记和公告的作用类似于物权制度中不动产物权转让的登记。因此，为了解决上述问题，消除误解，专利法第二次修改时将原第四款改为现在的第三款，规定专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
七、其他有关问题
1。 转让与实施许可的关系
转让合实施许可都是专利申请人和专利权人行使权利的一种方式，但二者有本质区别。专利实施许可是指专利权人允许他人在约定的期间和地域内实施专利权所保护的发明创造；而转让专利权则是将专利权在有效的时间和地域范围内的所有权利让与他人，转让专利申请权是将对专利申请享有的权利让与他人。在实践中，许多人对专利权和专利申请权的转让与专利实施许可混为一谈，读者应当注意进行区分。
尽管专利申请权和专利权的转让不同于专利实施许可，但是在实践中，二者往往会发生一定的联系。例如，专利申请人或者专利权人在转让其专利申请权或者专利权以前，有的已经与他人签订了专利实施许可合同。在这种情况下，专利申请权或者专利权的转让对在先的专利实施许可合同的效力不发生影响，除许可合同另有约定的以外，许可合同所规定的原申请人或者专利权人的权利与义务由受让人承受。
2。 专利申请权和专利权转让后，有关专利申请和专利权的决定对转让行为的效力
专利申请权转让后，专利申请既可能被授权，也可能被驳回。如果被驳回，受让人可否要求返还转让费？此外，如果专利权转让后，专利权被宣告无效，受让人可否要求转让人返还转让费？
专利申请权转让后，专利申请被驳回的，受让人一般不能要求返还转让费。这是因为专利申请本来就是有可能被驳回的，受让人应当预见到这一点，在订立转让合同之前应当对专利申请获得专利权的可能性进行审慎的分析，确定是否订立转让合同。所以，除转让人有恶意欺骗的情况外，受让人一般不得要求返还转让费。至于专利权转让后，该专利权被宣告无效的，一般情况下受让人也不能要求返还转让费（请参见专利法第四十七条的释义）。
3。 共有专利申请权和专利权的转让
根据公
